A decisão do TCU partiu de uma representação sobre um pregão eletrônico, realizado na modalidade de disputa aberto-fechado, para aquisição de equipamentos de informática. Uma microempresa alegou que não foi convocada para exercer seu direito de preferência, embora sua proposta estivesse dentro da margem de 5% acima da proposta vencedora (empate ficto da LC 123/2006). A investigação revelou que o sistema Compras.gov.br não considerou a empresa para o desempate porque ela não se classificou para a etapa de lances fechados (a fase em que os melhores licitantes da fase aberta dão um último lance sigiloso). A Secretaria de Gestão e Inovação (Seges/MGI) confirmou que o sistema só aplicava o critério de desempate para as ME/EPP que participavam da etapa fechada. O TCU considerou essa interpretação e a funcionalidade do sistema equivocadas. O relator destacou que a Lei 14.133/2021, ao introduzir o modo de disputa aberto-fechado em seu art. 56, não alterou as regras de preferência da LC 123/2006, as quais, inclusive, são expressamente ressalvadas pela nova lei. O direito ao desempate ficto deve ser assegurado a todas as ME/EPP cujas propostas finais (após todas as fases de lances) estejam na faixa de até 5% superior à melhor oferta válida. Condicionar esse direito à participação na etapa fechada seria criar uma restrição não prevista em lei, violando o princípio da legalidade. Como resultado, o Tribunal determinou à Seges/MGI um prazo para ajustar tanto a Instrução Normativa SEGES/ME nº 73/2022 quanto o próprio Portal de Compras do Governo Federal, a fim de garantir que todas as ME/EPP classificadas após a fase de lances, dentro da margem de empate, sejam convocadas para exercer o direito de preferência, independentemente de terem participado da etapa fechada da disputa.